1 企业国有产权协议转让的界定及其引言

　　协议，即双方或两方以上的几方，用比较私密性和保密性的方式，对某一事项进行安排。企业国有产权是指《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条第三款的规定，“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”企业国有产权与企业国有资产类似，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条的规定，“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”国有资产转让，是指根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条规定，“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。” 企业国有产权协议转让，也即通过具有保密性和私密性的协议安排，转让企业国有产权给其他单位或者个人的行为。协议转让企业国有产权，是转让企业国有产权众多方式中的一种，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条规定可知，“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。” 正因为企业国有产权协议转让的保密性和私密性，为了防止国有资产流失，国家法律、法规、规章等规范性文件对企业国有产权协议转让的转让条件方面进行了严格的限制。但是，为了进一步规范企业国有产权的转让，加强国有经济布局和结构调整中市场配置资源的基础性作用，对某些特定条件下的企业国有产权转让，可以采取协议转让的方式。可是，因为特定的立法技术，有些企业国有产权协议转让的条件需要进一步予以确定和探讨，以达到合法协议转让企业国有产权的目的。

　　2 企业国有产权协议转让的通常条件

　　2.1 经公开征集只产生一个受让方

　　企业国有产权转让，与“有原则就有例外”相通，在产权交易机构中公开进行转让(也即通常说的“进场交易”)是原则，协议转让是例外。《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称：《3号令》)第四条规定，“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这是原则性规定。对于企业国有产权转让的程序，根据3号令第三章关于“企业国有产权转让的程序”的规定可知，企业国有产权在交易机构中公开进行转让，需履行严格的程序，如可行性研究、公司董事会或总经理办公会审议、资产评估、20个工作日征集期限等。企业国有产权转让，经过上述的法定程序以后，根据3号令第十八条的规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这是例外规定，也即企业国有产权转让经过进场公开征集后，只产生一个受让方的，可以采取企业国有产权协议转让的例外形式，但需注意的是，前提条件是仍须在场交易。

　　2.2 进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准

　　协议转让与进场交易，人们一般存在误解，以为协议转让与进场交易是逻辑上的排斥关系，非此即彼，协议转让就不必进场交易，进场交易就必须挂牌，不能直接进行协议转让。其实，经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让，就是进场之后的协议转让；进场交易，也并不意味着必须挂牌，经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让，就不是挂牌转让，除了下文即将讲到的直接协议转让外，其他的企业国有产权转让，都需要进场交易，只不过是进场协议转让，还是进场挂牌转让的区别。

　　进场除了经公开征集只产生一个受让方形式下的协议转让外，还存在进场后经国有资产监督管理机构批准的协议转让，具体法律规定见《3号令》第十八条的规定，“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”这其中的“或者”一词表明“经公开征集只产生一个受让方”与“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准”属于并列的关系。进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准，仍可以协议转让，而并不是一定要挂牌转让。

　　2.3 对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求

　　根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权〔2006〕306号)(以下简称：《通知》)规定，企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于“在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。”

　　在企业国有产权转让中，涉及受让方为外国企业和其他经济组织或者个人的，转让方在提出受让条件时，应对照《外商投资产业指导目录》及相关规定，对国家对外商受让标的企业产权有限制性或禁止性规定的，应在产权转让公告中予以提示。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者受让企业国有产权，参照该规定办理。

　　对于此种协议转让方式的批准机关，《通知》规定为：“所出资企业协议转让事项的批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围，不得下放或分解批准权限。”

　　2.4 出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让

　　根据《通知》规定：“出资企业(本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业)内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。”且“在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。”

　　如果采取此种协议转让的方式，转让方和受让方都必须是国有性质的企业，非国有性质的企业被排除在外，如果将企业国有产权转让给非国有性质的企业或者自然人，采用此种直接协议转让的方式就行不通。而且关于批准机关的规定，《通知》明确为：“所出资企业协议转让事项的批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。”

　　3 企业国有产权协议转让特定兜底条件

　　3.1 “按照有关规定”作何理解

　　企业国有产权协议转让特定兜底条件，即指进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的企业国有产权协议转让。按照上文表述，也即根据《3号令》第十八条的规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”其中的“经公开征集只产生一个受让方”很好理解，也就是指“转让方将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。”征集期满后，只有一个意向受让方的，“可以”采取协议转让的方式，而不是“应当”采取协议转让的方式，因为只产生了一个受让方，还可以采取再延长征集期限等方式再征集受让方。但是，此处的“按照有关规定”作何理解，“有关规定”是指那些规定？“国有资产监督管理机构”又是哪一级的国有资产监督管理机构，是不是所有的国有资产监督管理机构均可以批准该等协议转让？

　　此处遇到了一个立法上的常用技术，此处的“有关规定”与“等”字，就是典型的立法技术上的兜底条款，这等表述，倒是轻松了立法者，却苦了法律执行者和适用者，也有点类似于管挖坑的管挖坑，管栽树的管栽树，管挖坑的也不管挖的坑是不是适合栽树，或者够不够栽树，反正挖了坑，至于你能不能栽树，好像就不是挖坑者的责任了。

　　法律是必须能够适用的，否则就是“死法”了。翻遍国家机关的相关法律、法规、政策等规范性文件，仍然没有找到对“有关规定”的确切解释，莫测高深，理论高超。也只能从《中华人民共和国公司法》的规定中，予以法理推演。

　　3.2 《中华人民共和国公司法》第七十二条规定法理推理

　　《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

　　有限责任公司的特点，兼具人合性和资合性两个特征，既认人又认钱，不像股份有限公司，认钱超过认人。否则谁会想和自己从不了解的人一起经营有限责任公司？骗了你怎么办？你的经营理念和方式都相互背离怎么办？所以，《公司法》第七十二条才严格规定，有限责任公司的股东，如果想打退堂鼓不干了，须先书面征求大家伙股东的意见，超过一半以上同意，你可以对外转，超过一半不是说超过持股比例的一半，是超过股东人数的一半。即便你是大股东，占股比51%，不能说你自己同意对外转，就不需要征求其他股东的同意了。

　　那么，当有限责任公司内部股东之间转让企业国有股权时，是否必须进行进场交易、挂牌转让？根据上述分析，我看未必，根据有限责任公司人合性的特征，股东对于其他股东对外转让股权，有阻止权，即你必须得征求半数以上的股东同意，才能对外转。且股东的阻止权与优先购买权并不是并列关系，股东的阻止权在前，股东的优先购买权在后，先书面征求意见，其他股东具有是否行使阻止权的权利，行使阻止权，超过半数，直接是不能卖给外来人，没有超过半数或者不行使阻止权，你卖的时候，他行使优先购买权，在同等条件下，他先于外来人购买。

　　所以，当有限责任公司内部股东之间转让企业国有股权时，特别是有限责任公司只有两个股东，一个国有性质，一个非国有性质，国有性质股东转让企业国有产权给非国有性质的那个股东，此种情况下，除非非国有性质的那个股东表态，那在此种情况下，有限责任公司国有产权转让，进场交易、挂牌转让就是原则了。但是，如果非国有性质的那个股东想获得这部分股权呢？此种情况下，应该就属于“有关规定”里面的，报国有资产监督管理机构批准，进场交易，但不一定是挂牌，协议转让就行了。

　　3.3 批准协议转让的国有资产监督管理机构级别

　　根据《3号令》第十二条的规定：“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。”可知，国有资产监督管理机构分级管理，且属于上下级关系，那么，有限责任公司两股东之间企业国有产权协议转让，应该是报本级国有资产监督管理机构批准就可以了。

　　综上所述，企业国有产权协议转让的法定条件，除了经公开征集只产生一个受让方，对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让之外，还有一个兜底条款，即进场后，按照“有关规定”经国有资产监督管理机构批准，仍可予以协议转让。只不过，“有关规定”具体是哪些规定，除了法律、法规的法理推演之外，最亟需的是相关机关予以明确。