国有企业实现利润最大化，主要有两种方法：一种是市场竞争，一种是利用公权力获得对自己有利的法律、政策和监管措施。国企由于其产权制度和治理结构存在根本性缺陷，在市场竞争方面总体不具优势，所以更倾向于借用公权力，他们也强于利用公权力。

    国资监管部门的“父爱”

    2003年国有资产监督管理部门成立后获得了对国企的独家监督管理权，国企也由过去面对众多的“婆婆”变为只需面对一家“婆婆”。国有资产监管部门的管理目标或者说其对国企的基本定位，实际是国有资本保值增值，不断壮大，实现利润税收最大化，而不是提供公共产品和社会责任。在这种独家监管的制度框架下，国资监管部门有积极性保护”国企，国企也有积极性追逐利益，扩张自己的势力，两者的目标实质上是一致的。因此，国资监管部门倾向于以政府主管部门的身份为国企争取和创造各种行政垄断权，推进其市场垄断权，而国企则通过不断扩张为国资监管部门实现管理目标，这正是国有资产监管部门成立以来，国企扩张凶猛，“国进民退”的一个重要原因。

    国企管理层的院内活动

    “利用公权力”是任何一个理性的企业管理层都要采用的方法。只要一个社会的政治结构是健康的，在法律框架下，企业管理层可以通过正当程序获得公权力的支持。如在美国，企业到国会游说是合法的，国会通过正当程序通过一个法案是合法的，尽管该法案可能会对某个（些）企业有利。当然，对美国利益集团游说国会的“院外活动”也有很多批评。

在中国，由于政治结构不同，企业管理层无需游说立法机关，只需游说行政部门即可。因为行政部门较立法机关有更少的透明度，国企管理层与行政部门官员之间存在着特殊关系，所以将之称为“院内活动”。

    在中国现有政治结构下，国企管理层人员与行政部门官员被看成是一类人，他们同在一个晋升系列中，经常互换位置，交叉任职。尤其是在与经济活动，尤其是与企业相关的部门，国企管理层出身的官员比例较大。例如，G部的部级官员中，有一半有过在国企从事管理工作的经历；在s部也有近一半的部级官员担任过国企的管理人员；部也有近四成的部级官员做过国企管理人员。

    在国企的治理结构中，前官员占很大比例。例如在国电公司的9个高层管理人员中，有7个曾在行政部门中任过职。中国石油股份公司的董事会的1 4个成员中，有8个曾在行政部门任过职。中国石化股份公司的1 5个董事会成员中，有7个曾在行政部门任过职。中国电信股份公司的1 4名董事会成员中，有7人曾在行政部门任过职。等等。据一项分析，在A股上市公司中的国企中，有1 142名前官员担任高管，占任职企业高管总数的近50%（周俊，2 0 1 0）。

    实际上，在越走越窄的行政晋升阶梯中，国企管理层是安排大多数不能继续晋升的官员的好去处。在这里，管理层很高的工资奖金可以弥补不能继续升官的缺憾。这使行政部门的官员有动力为国企提供更优惠的政策，由此可能影响政策的公正性。据一项分析，在A股’上市公司中，剔除央企，其高管中有超过3名前官员的1 3 4家企业中，“过去三年的综合营业税金率只有2.5%，远远低于3.2%的A股公司平均水平”（周俊，2 0 1 0）。

    部门立法的宪政缺陷

    在一个健康的宪政社会中，一个企业的管理层若要获得产业垄断权，或者在与资源所有者、资产所有者和国家的讨价还价中获得优惠条件，需要游说立法机关，经立法机关的立法实现。然而在我国，立法过程存在着严重的宪政缺陷。长期以来，我国的行政部门就有着争权夺利的弊端。近些年来，部门利益更为突显，为部门争权夺利的行为更为公开，越来越多地反映在“部门立法”上。

    行政部门有制定法律的实施条例、政策的权力，也有发布所谓行政意见的权力。虽然《立法法》规定了立法事项的范围，第八条规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”是立法范围内的事情，但由于没有明确细致的限定，行政部门制定的条例、政策和意见往往直接介入到基本制度层面。重要产业垄断权的授予，按低于市场价格的价格获得自然资源开采权，不按市场规则而免于支付土地租金，减免国企上交利润的义务，减免企业交纳税赋的义务，国企在减免上交利润的同时自主制定管理层和员工工资的权利，等等，都属于对基本经济制度即市场制度基本原则的变更，但都被法律效力层级很低的行政部门的条例、政策和意见越权加以规定了。
   
    例如，授予中石油，中石化和中海油等公司垄断权的《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》（1 999年）只是国务院办公厅与几个部委联合制订的一个行政文件；豁免国企利润上交义务的《关于实行分税制财政管理体制的决定》（1 993年）也只是国务院的一个行政决定；授予国企管理层“自主决定”工资水平的《关于深化国企内部人事、劳动、分配制度改革的意见》(2001年)也只是国家经贸委的一个文件。

    在制定相关部门或产业的法律时，法律草案的起草者一般都是相关的行政部门。他们在起草时有可能将有利于部门利益以及相关的企业利益的条款加进去。而在人民代表大会或人大常委会审议时，往往因为代表或委员缺少不同利益集团（如消费者或竞争者）的代表性和相关的专业知识，而通过了某一有着重大缺陷、倾向于行政部门利益或相关国企的法律。如在1 992年正式施行的《烟草专卖法》规定由国家统一垄断烟草行业，其目的是为了增加国家财政收入。但事实证明，我国烟草企业向国家交纳的税赋只占利润的40%左右，远低于一些不实行烟草专卖国家75%的税赋比例。

    在正式法律颁布以后，其实施细则往往由相关行政部门制定。在这一过程中，也有可能将某些有利于国企的条款放进去。

    在我国，宪法是不可诉的，所以无法实施。在法律结构中，越是表现为一般原则的法律越不能实施。行政部门可以从部门利益出发，有选择地执行法律、法规或政策，这使部门“立”的法反而比上位法更能通行于社会。行政部门的这种执行能力使“部门立法”权力变得更为全面和完整。